D. Lgs. 231/2001 – Caso Impregilo

A cura di: Avv. Giacomo Cardani  |  Dott.ssa Caterina Vecchio

Caso Impregilo: sindacabilità dei Modelli Organizzativi ?

Il 30 gennaio 2014 la Corte di Cassazione ha depositato una sentenza innovativa in materia di efficacia dei modelli organizzativi adottati dalle società e dagli enti ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. 231/2001.

Nella fattispecie concreta il procuratore generale della Corte di Appello di Milano ha presentato ricorso contro la sentenza n. 2415/2010 con cui la Corte d’Appello di Milano aveva assolto la società Impregilo dagli illeciti di cui agli artt. 25 ter lett. a) e r), 5, 44 D.Lgs. 231/2001 ed in particolare i reati di aggiotaggio ascritti al Presidente del Consiglio di Amministrazione ed all’Amministratore Delegato per aver diffuso notizie false ed idonee ad alterare il valore delle azioni/obbligazioni emesse da società del gruppo.

In sede di giudizio d’appello veniva confermata la sentenza assolutoria emessa dal Tribunale a favore della società Impregilo in quanto si riteneva adeguato il modello di organizzazione e gestione adottato dell’ente, individuando nella condotta dei soggetti apicali un’elusione fraudolenta del medesimo modello. Il Collegio osservava che, nel caso di specie, la frode posta in essere dal presidente e dall’amministratore delegato consisteva nella “manipolazione di dati forniti dagli uffici competenti della società” e che pertanto ciò valeva a ritenere integrata l’esimente prevista dall’art.6 del decreto legislativo chiudendo con l’affermazione che nemmeno il più diligente organismo di vigilanza e nessun modello organizzativo avrebbe potuto impedire il verificarsi di comportamenti fraudolenti. La Corte, dunque, assolveva la società dall’accusa di aggiotaggio (art. 25 ter, c.1, lett. a, r) commessa da presidente e amministratore delegato poiché riteneva che tali soggetti avevano operano eludendo fraudolentemente il modello di gestione e controllo. L’elusione fraudolenta consisteva nel mancato rispetto delle procedure previste per la formazione dei comunicati stampa, ossia presidente e amministratore delegato avevano modificato il contenuto delle “bozze” elaborate dai tecnici competenti, aggirando il modello nella parte in cui richiedeva la partecipazione di tali soggetti alla formazione di documenti delicati.

Tuttavia, la Cassazione ha espresso apprezzamenti di segno opposto a quanto deciso dalla Corte ed ha accolto il ricorso del procuratore generale, disponendo un rinvio ad altra sezione della corte per un nuovo esame della controversia.

Ripercorriamo brevemente le considerazione esposte dal procuratore generale nell’impugnazione della sentenza emessa dal Collegio:

-          In primo luogo, le notizie false diffuse dagli imputati erano idonee ad alterare il valore delle azioni ed obbligazioni sul mercato, configurandosi pertanto gli estremi del delitto di aggiotaggio;

-          Inoltre, gli imputati non avevano eluso fraudolentemente il modello organizzativo e di gestione, ma il modello organizzativo adottato dalla società non era idoneo a prevenire il reato; e ciò in quanto il modello aziendale, consentendo la redazione “solitaria” di comunicati stampa senza alcuna verifica incrociata (ossia prevedendo la possibilità che il Presidente e l’Amministratore Delegato comunicassero notizie verso l’esterno senza previo controllo da parte di altri soggetti), non preveniva la commissione del relativo reato. La Corte d’Appello aveva ritenuto che mediante il loro comportamento i vertici aziendali avessero eluso fraudolentemente il modello organizzativo e le sue procedure in quanto, manipolando dolosamente i dati emessi dagli uffici competenti, li avevano inseriti nei comunicati stampa. Di contraria opinione è il procuratore generale, il quale sostiene che la Corte d’Appello sia caduta in un “evidente errore logico giuridicoin quanto la frode posta in essere dal Presidente e Amministratore Delegato della Società non è consistita nell’elusione fraudolenta del modello organizzativo (come è richiesto dall’art. 6 primo comma, lett. c) ma nell’aver determinato un danno agli operatori dei mercati, e pertanto non può costituire un’esimente dalla responsabilità ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

I difensori della società sostenevano invece che il modello adottato dalla società era valido ed efficace ma era stato eluso fraudolentemente dai vertici aziendali e pertanto specificavano che: “il punto nodale, dunque, consiste nella individuazione degli esatti confini della fraudolenta elusione, fermo restando che la responsabilità dell’ente non può essere fatta dipendere da una variabile sottratta al suo dominio e cioè dalla modalità della condotta criminosa, evidentemente dolosa, di un terzo e cioè dei suoi soggetti apicali”; in tal senso giungono ad affermare che al termine “fraudolentemente” non può essere attribuito altro significato se non una violazione di doveri da parte di soggetti (nella fattispecie) apicali e non un insieme di artifici e raggiri volti a superare il controllo del modello organizzativo.

Nonostante i difensori della società de qua avessero esposto le proprie ragioni in ordine alla non punibilità dell’ente e nonostante in sede di appello fosse stata confermata la sentenza assolutoria di Impregilo emessa in primo grado, la Corte Suprema di Cassazione con la sentenza 4677/2014 depositata il 30 gennaio 2014 ha emesso una decisione che non può non destare attenzione nel pubblico degli operatori del diritto e soprattutto nella platea di professionisti che si occupano della predisposizione  e della redazione dei modelli organizzativi di gestione  e controllo degli Enti.

La decisione della Cassazione di annullare la sentenza impugnata e disporre un rinvio per un nuovo esame ad altra sezione della Corte d’Appello si basa principalmente sui seguenti passaggi:

  • Il modello organizzativo di Impregilo, tra i reati che avrebbe dovuto impedire, comprendeva il delitto di aggiotaggio.
  • Essendo l’aggiotaggio un reato di comunicazione, “è su tale versante che il modello avrebbe dovuto mostrare la sua efficacia”; ossia nel modello bisognava prevedere dei controlli ulteriori sui comunicati stampa preventivi alla loro diffusione.
  • Non è sufficiente, per esimere la società dalla responsabilità ex. D.Lgs. 231/2001, l’istituzione di una funzione di vigilanza, ma è necessario che questa funzione non sia subordinata al soggetto/soggetti controllato/i (nella fattispecie la società aveva nominato un organismo di vigilanza monocratico alle dirette dipendenze del presidente); pertanto è necessario che l’autonomia dell’organo che svolge funzioni di vigilanza sia reale, ma non solo: la Corte sottolinea altresì che “se all’organo di controllo non fosse nemmeno concesso esprimere una dissenting opinion sul “prodotto finito” è evidente che il modello organizzato non possa ritenersi atto a impedire la consumazione di un tipico reato di comunicazione, qual è l’aggiotaggio”.
  • Infine la Corte, riprendendo quanto sostenuto dal procuratore generale, ricorda che l’esimente ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. opera qualora il modello organizzativo sia stato eluso fraudolentemente, ma con ciò si vuol dire che i soggetti apicali avrebbero dovuto porre in essere una condotta “ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola”  e non una mera violazione di quanto era scritto nel modello organizzativo.

Tutto ciò invita a riflettere sia sulla necessità che i modelli di organizzazione e gestione degli enti debbano essere effettivamente finalizzati alla prevenzione dei reati e che pertanto non rimangano delle regole scritte prive di un’attuazione pratica ma altresì pongano in primo piano la figura dell’Organismo di Vigilanza che, ai sensi del comma 1 lettera b) dell’art. 6 D.Lgs.231/2001 ha il compito di vigilare sul funzionamento, sull’osservanza e sull’aggiornamento dei modelli organizzativi e che per assolvere a tali oneri è “dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”. In realtà la Cassazione pare essersi spinta oltre attribuendo ai membri dell’Organismo di Vigilanza il compito di impedire il compimento del reato mediante un’azione preventiva e ciò si deduce dal un passaggio preciso della sentenza in cui si dice: “ebbene, non è stato chiarito se la modifica (o manipolazione che dir si voglia) della bozza elaborata dagli organi interni sia stata comunicata (naturalmente : prima che il messaggio venisse diramato) all’organo di controllo o se, viceversa, come sembra emergere dalla sentenza di merito, questo fosse un ulteriore “passaggio” cui presidente e amministratore delegato non erano tenuti. Se così fosse, evidentemente, il controllo previsto dall’art. 6 si ridurrebbe a un mero simulacro, in quanto esso si eserciterebbe sul comunicato in fieri , ma non sulla versione definitiva”. Dalle argomentazioni della Suprema Corte possiamo rilevare i seguenti criteri di efficacia del modello organizzativo:

  1.       nel caso specifico il controllo dell’organismo di vigilanza avrebbe dovuto avere ad oggetto la bozza definitiva del comunicato;
  2.      se tale controllo non fosse stato previsto dal modello esso avrebbe reso il modello stesso pleonastico;
  3.      pertanto l’efficacia del modello richiede, tra l’altro, un intervento attivo dell’organismo;

Alla luce di quanto detto emergono le seguenti questioni:

  • l’intervento dell’organo di controllo dovrebbe estendersi sino ad un sindacato di merito sulle scelte operate dalla società?
  • tale dovere/potere che si vorrebbe attribuire all’organismo trova fondamento nel dettato normativo?

Questi punti rimangono aperti in attesa che la Corte di Appello in sede di riesame si pronunci, tuttavia si comprende come le problematiche sottese e le argomentazioni formulate dalla Suprema Corte aprono degli scenari, qualora confermate, totalmente innovativi rispetto al dettato della legge.